RETOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL FRENTE AL ACCESO A LOS RECURSOS GENÉTICOS Y CONOCIMIENTOS TRADICIONALES DE LAS COMUNIDADES

noviembre 15, 2018

México es una nación compuesta por diversas culturas sustentada en sus pueblos indígenas. La población que se considera indígena representa el 21.5% de la población total del país.

EL artículo 2 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece entre otras cosas, el derecho a preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos aquellos elementos que constituyan su identidad indígena. Asimismo, el artículo 4 reconoce el pluralismo jurídico.

En el ámbito internacional el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.  Asimismo, tiene derecho a beneficiarse de la protección de los beneficios morales y materiales que le correspondan según su autoría. No obstante lo anterior, los pueblos y comunidades indígenas se encuentran desprotegidos, debido a que en algunos casos, los sistemas de protección intelectual suelen dejarlos fuera.

Por otro lado, existe una preocupación en específico por parte de algunas comunidades y organismos de defensa de sus derechos, en lo que respecta al acceso a los recursos genéticos y conocimientos tradicionales.

México y varios países que cuentan con alta diversidad biológica son visitados por empresas o personas que en su proceso de investigación y desarrollo se adentran al territorio de una comunidad determinada y logran extraer algún recurso biológico (llámense organismos genéticos, plantas o animales), apoyados en muchos de los casos, de los conocimientos tradicionales aportados por los miembros de dicha comunidad originaria. Dichos recursos biológicos, pudieran constituir la base para el desarrollo de algún medicamento susceptible de protección vía patente      que el ser obtenida, no son compartidos los beneficios derivados de su explotación a las comunidades y pueblos originarios en donde se asientan los recursos naturales o bien, de sus conocimientos tradicionales relacionados con los mismos.

Se calcula que el valor de mercado de algunos productos farmacéuticos derivados de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas asciende a miles de millones de dólares.

México, al ser considerado como uno de los principales países con mayor riqueza biológica en el mundo, lo hace ser vulnerable en este aspecto.

Derivado de lo anterior, la comunidad internacional ha reconocido el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a la consulta previa, libre e informada en los siguientes casos:

1. Cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas, susceptibles de afectar a los pueblos o comunidades indígenas. (la consulta previa a los pueblos indígenas abarca no solamente el uso de recursos naturales, sino cualquier medida que pueda afectar directamente a estas comunidades).
2. Antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

En el ámbito de la propiedad intelectual, el derecho a la consulta previa reviste especial importancia debido a que incide en ámbitos como las marcas, el derecho de autor, variedades vegetales, indicaciones geográficas y particularmente, en las patentes.

El derecho a la consulta previa, libre e informada se encuentra previsto como Convenio No.169 “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” de la Organización del Trabajo (OIT), y constituye la piedra angular en la que se fundamentan sus disposiciones.

El artículo 15 de este Convenio establece la obligación de brindar una protección especial de los recursos naturales que existen en las tierras de los pueblos, lo que implica la participación de los indígenas en la utilización, administración y conservación de los mismos.

En el mundo se han realizado esfuerzos para incorporar en sus legislaciones de Propiedad Intelectual el derecho a la consulta previa.

De acuerdo con las recomendaciones de la UNESCO, la propiedad intelectual cumple una función social de conformidad con las obligaciones y principios internacionales en materia de derechos humanos, y un modo de hacerlo sería estableciendo mecanismos para el examen basado en los derechos humanos y la posibilidad de impugnar decisiones adoptadas en virtud de procedimientos de concesión de patentes, modelos de utilidad o derechos de autor.

Existe un amplio consenso internacional en el sentido de que los derechos humanos están por encima de los derechos asociados con el libre comercio. Al ser considerada la Propiedad Intelectual un Derecho Humano, reviste especial importancia la implementación de medidas preventivas para garantizar fundamentalmente, el derecho a la consulta previa, libre e informada de las comunidades originarias o indígenas y el reparto equitativo de las ganancias derivada de su explotación. Lo anterior en base al reconocimiento de la creatividad y dignidad humana.

No obstante existen diversos mecanismos de colaboración a través de distintos organismos internaciones para lograr articular y armonizar los lineamientos del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio(ADPIC) con la protección de los derechos humanos, aún se siguen presentando casos de abusos por la falta de equidad y transparencia de algunas empresas o personas físicas, al no reconocer y participar de los beneficios de la explotación de los mismos a las comunidades locales en donde se asientan los recursos naturales o bien, de sus conocimientos tradicionales relacionados con los mismos.

Por otro lado, existen diversos convenios internacionales en materia de medio ambiente y biodiversidad que incorporan el derecho a la consulta, previa e informada, tales como el Convenio sobre la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas signado el 29 de diciembre de 1993, en Rio de Janeiro, Brasil, La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de las Naciones Unidas de 1992, el Protocolo de Cartagena sobre la Seguridad de la Biotecnología del 11 de septiembre de 2003, y el Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización de fecha 29 de octubre de 2010, en Nagoya Japón.

No obstante, México es parte de estos convenios internacionales y además reconoce en su Constitución del derecho a la consulta, previa, libre e informada, el gobierno federal carece de un protocolo de consulta a los pueblos y comunidades indígenas que permita hacer cumplir este principio en la práctica jurídica. Lo anterior, aunado a la ausencia de reglamentación e instituciones que sean capaces de responder al cumplimiento de este derecho.

Si bien es cierto, estos dispositivos internacionales tienen una naturaleza de índole medio ambiental, existe una interconexión de los mismos con aspectos de la Propiedad Intelectual, lo cual se ve reflejado en algunas disposiciones legales de diversos países en el mundo, principalmente en lo relacionado con el establecimiento de requisitos de divulgación de una invención en materia de patentes, como una herramienta capaz de brindar certeza y seguridad jurídica a los pueblos y comunidades indígenas frente a los solicitantes de una patente.

Históricamente, ha habido tensiones políticas entre las leyes de patentes y la legislación relacionada con la biodiversidad, que a menudo han sido objeto de controversias.

A la fecha se siguen llevando a cabo discusiones intergubernamentales relevantes en materia de Biodiversidad y Propiedad Intelectual en el seno del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)

En 2002, la Conferencia de las Partes en el marco del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) solicitó a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) que preparara un estudio técnico sobre cuestiones relacionadas con los requisitos de divulgación de patentes relacionados con los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales. El estudio técnico de la OMPI resultante se puso a disposición de la Conferencia de las Partes del CDB en 2004.

En materia de invenciones se considera que los requisitos para la obtención de patentes existentes deben ampliarse adicionalmente a través de los denominados requisitos de divulgación específicos para recursos genéticos y conocimiento tradicional.

La investigación científica moderna y la explotación de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional pueden ofrecer grandes beneficios a la humanidad. Un nuevo requisito de divulgación de patentes relacionado con los recursos genéticos y el conocimiento tradicional podría ayudar a lograr ese objetivo. Varios países ya los han implementado. Por ejemplo, la ley de patentes de la India se modificó para incluir disposiciones sobre la divulgación obligatoria de la fuente y el origen geográfico del material biológico y los conocimientos tradicionales asociados utilizados en la invención en las solicitudes de patente.

Los Estados miembros de la OMPI han estado debatiendo sobre la posibilidad de introducir un requisito de divulgación de patente internacionalmente armonizado relacionado con los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales. Actualmente más de 30 países han implementado dichos requisitos a través de leyes nacionales o regionales, algunos otros han expresado su interés en hacerlo, mientras que otros han expresado su intención de no implementar dichos requisitos.

Varios países ahora requieren que los solicitantes de patentes divulguen, entre otras cosas:

• El origen y / o fuente de Recursos Genéticos y / o Conocimientos Tradicionales.
• Evidencia del consentimiento fundamentado previo para su uso por parte del país proveedor (y, en algunos casos, de los pueblos indígenas y las comunidades locales, de conformidad con las leyes nacionales).
• Evidencia de haber establecido un acuerdo contractual (en términos mutuamente acordados) para la distribución justa y equitativa del beneficio derivado de dicho uso, si así lo exige la legislación nacional del País proveedor.

México aún no ha incorporado en la Ley de la Propiedad Intelectual el requisito de divulgación de patentes en base a los aspectos antes señalados. Sin embargo,  ha tenido una activa participación en los distintos foros internacionales relacionados con este tema. En Noviembre de 2016 México fue sede del Taller técnico sobre monitoreo y cumplimiento bajo el Protocolo de Nagoya, el cual es un acuerdo internacional que invita a compartir los beneficios derivados de la utilización de recursos genéticos de manera justa y equitativa, teniendo en cuenta aspectos relacionados con la Propiedad Intelectual, en específico, los denominados requisitos de divulgación de patentes.

El propósito de los Nuevos Requisitos de Divulgación de Patentes es promover la innovación y el progreso científico a través del sistema de patentes, por un lado, y los objetivos del Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, por el otro.En principio, los Requisitos de Divulgación de Patentes podrían usarse como una herramienta para ayudar a monitorear el uso de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional, y por lo tanto también ayudar a promover al menos en algunos casos, el cumplimiento de las obligaciones de biodiversidad.

Uno de los retos que enfrenta México y diversos países en el mundo es lograr armonizar las leyes de biodiversidad y las de propiedad intelectual, en particular del sistema de patentes.

Algunos detractores de los denominados requisitos de divulgación de patentes han mostrado su preocupación debido a que los mismos puedan crear incertidumbre al sistema de patentes por las siguientes razones:

1. El sistema de patentes no está hecho para cumplir metas u objetivos, tales como los objetivos de biodiversidad, debido a que pudiera comprometer su integridad.
2. Sería oneroso y costoso para los solicitantes de patentes y las oficinas de patentes implementar nuevos Requisitos de Divulgación de Patentes.
3. Las oficinas de patentes no estarían equipadas para juzgar si la información sobre la divulgación del origen o la fuente de un recurso genético o conocimiento tradicional era correcta o precisa, y si se había cumplido con los requisitos nacionales de biodiversidad.
4. Si un examinador tuviera que realizar un examen sustantivo de un requisito de divulgación de patente, la validez de la patente ya no sería una función de novedad, actividad inventiva y aplicación industrial.
5. La necesidad de obtener el consentimiento fundamentado previo y los términos mutuamente acordados enfrenta a los solicitantes de patentes con un riesgo y una mayor incertidumbre legal.
6. Los requisitos de divulgación de patentes podrían reducir los incentivos a la innovación generados por el sistema de patentes.

No obstante lo anterior, varios países han incorporado en sus legislaciones nuevos requisitos para la obtención de patentes relacionadas con los recursos genéticos y conocimiento tradicional a través los denominados requisitos para la divulgación de patentes. Lo anterior debido a que muchos de ellos son países ricos en diversidad biológica y sostienen que la esencia de un sistema de patentes es la transparencia y la divulgación.  De esta manera, los nuevos requisitos de divulgación de patentes podrían representar una medida de transparencia.

Las negociaciones se siguen llevando a cabo en el seno del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Aunque existe un interés en la creación de un tratado internacional al respecto, la OMPI aún no ha anunciado una fecha para ninguna conferencia diplomática que conduzca a la adopción de un tratado. Las negociaciones continúan.

Fuentes bibliográficas

• Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH México). Recomendación General No. 27/2016. Sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas de la República Mexicana.
• Preguntas clave sobre los requisitos de divulgación de patentes para los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales. Organización Mundial para la Propiedad Intelectual (OMPI).
• Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización.
• Taller técnico sobre monitoreo y cumplimiento bajo el Protocolo de Nagoya. Celebrado en la Ciudad de México los días 3 y 4 de noviembre de 2016.